Há incidência de ITCMD sobre a distribuição desproporcional de dividendos?
A resposta para essa pergunta é um pouco mais complexa do que parece.
O Código Civil, em seus artigos 1.007 e 1.053, permite que sociedades limitadas distribuam dividendos de forma desproporcional, desde que essa possibilidade esteja prevista no contrato social.
A legislação fiscal, até então, não prevê expressamente nenhuma hipótese de incidência de ITCMD em situações envolvendo distribuições desproporcionais de dividendos.
No contexto da reforma tributária, havia sido incluído um dispositivo no Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 108/2024 prevendo que os atos societários que resultarem em benefícios desproporcionais seriam considerados doações para fins de ITCMD. Contudo, no âmbito da aprovação da versão final, a Câmara dos Deputados retirou esse dispositivo do texto.
Diante dessa sequência de fatos, seria razoável presumir que:
- Atualmente, não há incidência de ITCMD sobre distribuição desproporcional de lucros; e
- A supressão do dispositivo pela Câmara dos Deputados apenas reforça esse entendimento.
No entanto, entre o final do ano passado e início deste ano, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu desconsiderar distribuições desproporcionais de dividendos e as reclassificou como doação sujeita ao ITCMD. O Tribunal entendeu que, havendo liberalidade e ausente um propósito negocial para sustentar a distribuição de dividendos – requisitos esses não previstos na legislação vigente -, a transferência de patrimônio da empresa para algum dos sócios deveria ser considerada uma doação.
É interessante notar que o fundamento central das decisões do TJSP traz um raciocínio idêntico ao previsto no dispositivo do PLP 108/24 que, como mencionado, foi retirado do texto final aprovado pela Câmara.
É bastante provável que novos casos comecem a surgir e precisamos ficar atentos em como os tribunais superiores vão reagir a este tema. Até lá, é importante que os contribuintes prestem atenção ao risco de eventual desconsideração dessas operações pelos fiscos estaduais, sobretudo na ausência de um propósito negocial bem fundamentado.
Por Igor Ribeiro Ferreira, advogado de Candido Martins Cukier Advogados.
